¿Y la comisión de apertura?

La comisión de apertura es el importe que cobra el banco por conceder un préstamo. Es negociable con la entidad y, según el perfil financiero del cliente, se puede llegar a reducir a  “0,00 €”.

Independientemente del debate técnico (que puede observarse en los extractos de las sentencias que citamos), la pregunta obligada es, ¿puede un Tribunal condenar al banco a devolver ese importe? La respuesta debe ser afirmativa, aunque con matices. La mayoría de los Tribunales (no todos) están anulando esta cláusula y condenado a las entidades financieras a abonar el importe cobrado por su aplicación porque no consta causa para su devengo, ni que se justifique el cobro de la mencionada comisión de apertura (ente otras causas).

En este sentido, declarando la nulidad de la comisión de apertura, se han pronunciado las siguientes Audiencias Provinciales:

• Audiencia Provincial de Las Palmas, en su sentencia de fecha 20/04/2018 (Id Cendoj: 35016370042018100002): “Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones gene- rales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites. En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como corres-pondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se cono-ce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad . El importe a devolver por comisión de apertura es: 1.189,26 euros. Dado que la devolución se produce como consecuencia de la nulidad de la cláusula, con reintegro de las respectivas prestaciones, las sumas a devolver devengarán el interés legal desde la fecha de pago por parte del prestatario hasta su reintegro por parte de la entidad financiera”.-

• Audiencia Provincial de Santander, en su sentencia de fecha 17/07/2018 (Id Cendoj: 39075370042018100109): “A juicio de este Tribunal, el inciso contractual que regula la comisión de apertura es nulo, y ello con base en tres bloques de razones. El primero trata de discernir qué retribuye este concepto: si la simple concesión de un préstamo, como una suerte de precio que el empresario impone, aparte del interés remuneratorio; o los gastos que la tramitación y concesión del préstamo originan al empresario (…)”.

• Audiencia Provincial de Oviedo, en su sentencia de fecha 18/05/2018 (Id Cendoj: 33044370062018100196): “En el recurso se invoca que la comisión de apertura se trata de un pacto perfectamente lícito, cláusula que fue negociada y aceptada, conociendo su existencia y que obedece al pago de las gestiones realizada por Bankia previas a la contratación del préstamo. Y además forma parte del precio del contrato. Pese a ello, reafirmamos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el “principio de realidad del servicio remunerado”, de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos servicios y gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha. Ahora bien, la recepción de la solicitud de préstamo y el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente los únicos conceptos que podrían haber justificado la comisión de apertura serían los costes que para la entidad financiera comportó la información recabada al CIRBE y a ASNEF y EXPERIAN. Sucede que en el presente caso el Banco obvia el coste efectivo de los trabajos y servicios previos realizados frustrando cualquier juicio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 y por consiguiente se desestima el recurso. ”.

• Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en su sentencia de fecha 17/05/2018 (Id Cendoj: 07040370052018100183): “En el caso, el cobro de la comisión tal y como está prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de una cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino que igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal o dicho de otro modo, se cobra la citada comisión al momento de formalizarse el préstamo, basada en un porcentaje del capital prestado y no en el servicio realmente prestado que es lo que justificaría su cobro, sin que pese a su disponibilidad y por tanto facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado”.

• Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia de fecha 14/05/2018 (Id Cendoj: 50297370052018100250): “En efecto, como afirma la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la “actividad de la empresa”, los hace aún más evanescentes. Sobre todo cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12 , Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15-12 ). Por todo lo cual, procede concluir la nulidad de dicha Condición General”.

• Audiencia Provincial de Pontevedra, en su sentencia de fecha 11/05/2018 (Id Cendoj: 36038370012018100061): “Comisión de apertura. En el caso, el banco no razona qué concretos servicios ha prestado al cliente para cobrar la concreta comisión de apertura objeto de enjuiciamiento, que importaba una relevante suma. El alcance de su justificación lo adjetivamos como absolutamente genérico, sin más justificación que la referencia general a la normativa bancaria. Para la validez de esta comisión venimos entendiendo que debía justificarse más intensamente el porqué del gasto, con expresa referencia a las actuaciones necesarias, diferentes de la mera concertación del préstamo o de la investigación normal de la solvencia del cliente, propias de todas las operaciones bancarias de activo”.

• Audiencia Provincial de Cuenca, en su sentencia de fecha 10/05/2018 (Id Cendoj: 16078370012018100194): “En aplicación del criterio expuesto, que es compartido por esta Sala, y ante la falta de prueba en este caso por parte de la entidad demandada de los concretos servicios y gastos que pudieran ser tomados en consideración como contraprestación efectiva de la comisión de apertura objeto de enjuiciamiento, procede la estimación del recurso en este punto, accediéndose a la nulidad pretendida y al reintegro de lo abonado por este concepto, en concreto, la suma de 1.050 euros”.

• Audiencia Provincial de Gijón, en su sentencia de fecha 30/04/2018 (Id Cendoj: 33024370072018100203): “De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno, y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad”.

• Audiencia Provincial de Castellón, en su sentencia de fecha 19/04/2018 (Id Cendoj: 12040370032018100007): “En el presente caso, el banco demandado, que ha cobrado una comisión de apertura de 1.434,44 euros , correspondiente al 1% del principal prestado, ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo, pese a que anunció en su día la aportación de un completo informe justificador de este extremo, lo que no ha hecho; concretamente, en el escrito de recurso se refiere a un informe pericial ” del que no se ha podido disponer en este momento ” (sic). Por lo tanto y con arreglo a los anteriores razonamientos, debe ser confirmada la declaración de nulidad de dicha comisión, así como la condena del banco a su devolución a la parte actora”.

• Audiencia Provincial de Soria, en su sentencia de fecha 11/04/2018 (Id Cendoj: 42173370012018100072): “Siendo exigible que los gastos reclamados correspondan a la efectiva prestación de un servicio, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista dirigida a la concesión y administración de un préstamo. Es decir, si los 600 euros de la comisión de apertura, tienen su origen en actividades preparatorias a la concesión del mismo, consistentes, según la apelante, en informe de la concesión de la solicitud, capacidad crediticia o endeudamiento, es evidente, que nos encontramos con gastos originados en la entidad bancaria, por su actividad, dirigida a la concesión del préstamo. Por lo cual, no nos encontramos ante gastos originados en una efectiva prestación de “servicio al actor”. Por lo que siguiendo dicho razonamiento, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio efectivo al cliente, y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo), se conoce, ni se acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, por abusividad, confirmando en este sentido la sentencia de Instancia”.

• Audiencia Provincial de Vitoria, en su sentencia de fecha 09/04/2018 (Id Cendoj: 01059370012018100183): “Sobre la base anterior la cláusula de autos debe entenderse nula por abusiva, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. La demandada, que no contestó a la demanda, se limita ahora a afirmar que responde a un servicio, pero no concreta cuál sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional. En este sentido, también las SS. de la AP de Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013”.

• Audiencia Provincial de Ourense, en su sentencia de fecha 18/05/2015 (Id Cendoj: 32054370012015100166): “Sobre la base anterior han de ser analizadas las cláusulas discutidas. La de comisión de apertura dice “la operación devengará en favor de la caja, en concepto de comisión de apertura, el uno coma quince por ciento sobre el capital del préstamo, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Su importe, que asciende a dos mil trescientos noventa y dos euros, se adeuda en la cuenta de una sola vez en esta misma fecha”. La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en idéntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013)”.

• Audiencia Provincial de Madrid, en su auto de fecha 18/06/2015 (Id Cendoj: 28079370142015200038): “Por tanto, debemos mostrarnos conformes con la resolución de instancia, ya que, al menos, esta comisión de apertura es inaceptable por abusiva, comisión que, además, importa una cantidad muy elevada (2.100 €, el 6% del capital objeto del contrato) sobre todo cuando, al margen, se ha cobrado con carácter independiente los gastos de tasación de la finca y todos los otros gastos necesarios para formalizar el contrato de préstamo hipotecario”.

• Audiencia Provincial de Tenerife, en su sentencia de fecha 29/11/2013 (Id Cendoj: 38038370032013100370): “Por último, debe resolverse sobre la impugnación de las cantidades reclamadas en concepto de comisión de apertura, que asciende a la de 112 euros. Señala el recurrente que la cláusula que determina esos gastos es nula de pleno derecho por tratarse de un contrato de adhesión, sin que se haya acreditado la gestión o el
  servicio que se reclama. A dicha impugnación se opone la entidad bancaria alegando que las comisiones de estudio y apertura remuneran las gestiones y análisis que debe realizar la entidad prestamista a fin de verificar la solvencia de los términos de la operación solicitada, que consta expresada en el contrato y que fue aceptada de contrario. Debe accederse a la petición de nulidad de la referida cláusula, en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 antes citado, por cuanto, tal y como resulta de lo actuado, la referida cláusula debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se realizaron y cuál sería su coste, teniendo en cuenta que, en este caso, la situación económica de la parte era conocida por la propia prestamista, en atención a la finalidad del préstamo concedido”.

• Audiencia Provincial de Albacete, en su sentencia de fecha 07/11/2017 (Id Cendoj: 02003370012017100306): “Entiende la Sala, por otra parte, que no se ha enervado la presunción de no negociación individual del artículo 82.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La circunstancia de que la cláusula figure en letra diferente, como si se hubiera añadido a una plantilla preexistente, no demuestra que hubiera verdadera negociación. Siendo indudable que el contrato fue redactado por la demandante, tan posible es que la negociación existiera y la comisión se fijara con arreglo a ella como que no. En atención a todo ello, la conclusión que se alcanza es que debe declararse nula la cláusula sobre comisión de apertura, debiendo en consecuencia estimarse el recurso en este punto y la demanda reconvencional en su integridad.”.

Sin embargo, no declaran la nulidad de la comisión de apertura, las siguientes Audiencias Provinciales:

• Audiencia Provincial de León, en su sentencia de fecha 15 de junio de 2018 (Id Cendoj: 24089370012018100189): “30.- En definitiva, se podrían considerar excesivas y abusivas cláusulas que imponen comisiones que no se corresponden con aquello que representan: por ejemplo el importe de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras puede ser evaluado porque es hecho notorio el coste que puede suponer esa reclamación, también se puede valorar el coste que suponen otras comisiones cuando comporten cargas adicionales que elevan sustancialmente el coste financiero del préstamo. Sin embargo, la comisión de apertura se pacta inicialmente y se paga de una sola vez, por lo que si al prestatario se le informó no puede argüir que es excesiva o injustificada, salvo, claro está, que resulte usuraria. Este motivo de recurso ha de ser estimado y, por ello, debe revocarse la sentencia recurrida, en cuanto declara la nulidad de la comisión de apertura, dejando sin efecto el reintegro de la cantidad abonada en su día, por lo que la cantidad a devolver se reducirá en la suma de 1035 euros que se pagó en concepto de comisión de apertura”.

• Audiencia Provincial de Tarragona, en su sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 (Id Cendoj: 43148370012018100253): “La comisión de apertura no es un acto vinculado a la formalización del contrato de préstamo, por cuanto se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él. Es un coste válido y ha de ser mantenido porque no se integra en el contrato, sino que se ubica en una fase previa (en este sentido vid., entre otras, SSAAPP León, Secc. 1ª, de 1 de febrero de 2.018 y Madrid, Secc. 9ª, de 23 de noviembre de 2.017 ). Por lo expuesto la Sala considera válida la comisión de apertura.”

• Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de fecha 23/03/2018 (Id Cendoj: 28079370192018100165): “El segundo motivo viene referido a la pretendida nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura. La sentencia de instancia entiende que dicha comisión responde a un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera y en beneficio del cliente, cual es la disponibilidad o acceso al crédito. La parte recurrente alude a su nulidad por no corresponder con un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera, y en segundo lugar en función, o en base, a su desproporción. En lo que respecta al servicio prestado, resulta evidente que el acceso al préstamo, el estudio y preparación de sus condiciones y requisitos, es una actividad que se realiza por la entidad financiera en beneficio de los clientes y por la cual reglamentariamente puede exigir un pago o abono; pago o abono, en segundo lugar, que no resulta desproporcionado al fijarse en función de la cuantía de préstamo en un porcentaje limitado y que sea abona por sola vez como parte integrante del precio del mismo préstamo.”