Con este artículo queremos lanzar un mensaje de tranquilidad a los afectados.
Desde nuestro punto de vista, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, se ha equivocado, no es la primera vez que se equivoca, y el Tribunal Supremo ha corregido sus errores.
Como sabemos que a los juristas no se nos entiende mucho porque utilizamos (sin darnos cuenta) un lenguaje un poco técnico, dejamos por aquí las conclusiones de este artículo:
- La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha equivocado.
- Si se recurre la sentencia dictada, es muy probable que el Tribunal Supremo corrija los errores de la Sección 15.
- Otras Audiencias Provinciales (la mayor parte de ellas), dictarán sentencia anulando la cláusula que incluye el IRPH.
Y entendemos que esto es así porque, es fundamental que la información entregada antes de la firma del contrato sea clara y comprensible, y además debe permitir al consumidor hacerse una idea de la carga jurídica y económica que va a soportar durante la vida del contrato.
No obstante lo anterior, seguimos manteniendo el criterio de no presentar nuevas demandas hasta que conozcamos la interpretación que hará el Tribunal Supremo sobre la sentencia de 3 de marzo de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
SENTIDO COMÚN
Nos trasladamos al año 2005, por ejemplo. Si yo soy un consumidor y no me dedico al mundo financiero, en principio no tengo por qué conocer que un préstamo hipotecario a tipo de interés variable podría estar referenciado al Euríbor, al Míbor, al IRPH Cajas, al IRPH Bancos, al IRPH Entidades, al Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro o al Tipo de Rendimiento Interno en el Mercado Secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
Yo creo que hasta aquí, estamos de acuerdo (debería de estarlo incluso la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona). No tengo por qué saber a qué índices puede referenciarse mi préstamo hipotecario a tipo variable. Y tampoco tengo por qué conocer su evolución histórica.
Si yo necesito dinero (normal), para comprar una vivienda (normal), lo que busco es que me den un préstamo (normal).
Si al venderme el préstamo, el banco me dice que ese préstamo en concreto es mejor para mí, lo normal es que me lo crea (recordemos que estamos en 2005), y que acabe firmando ese préstamo.
Esto es lo que ocurrió en la mayor parte de los casos. El cliente medio no eligió el índice al que referenciar su hipoteca porque no tenía ni idea de por qué podía beneficiarle (o perjudicarle) que su préstamo estuviera referenciado a un índice u otro.
Sin embargo, la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, da por supuesto que fue el consumidor el que eligió el IRPH, y que, da igual que hubiera tenido una información completa sobre la evolución de uno u otro índice.
Lo fundamental, entendemos, no es que no se pueda demostrar que si los consumidores hubieran tenido una información completa, hubieran elegido otro índice.
Lo fundamental (precisamente) es que no existió una información previa a la firma del contrato, que fuera clara y comprensible. Al no existir esa información, no es posible que el consumidor pueda hacerse a la idea de si el préstamo al incluir uno u otro índice, podría terminar siendo más caro o más barato. Y a esto se refiere la jurisprudencia aplicable cuando hace referencia a la información previa, clara y comprensible sobre la carga jurídica y económica del producto en cuestión.
LA SENTENCIA DE 3 DE MARZO DE 2020 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Muchos son los puntos que no han sido tenidos en cuenta por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero para no cansar al lector, queremos centrar nuestra atención (y no por casualidad) en un punto en concreto, la falta de información sobre la evolución pasada (hasta la firma del contrato) de los distintos índices a los que se podía referenciar el préstamo. O al menos, a los más habituales.
En concreto, en el punto n.º 9 de la página n.º 14 de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, se establece lo siguiente:
“(…) no hay elementos de juicio que permitan considerar que, en el momento de la contratación, si los prestatarios hubieran dispuesto de una información completa sobre la evolución de uno y otro índice, hubieran tomado una decisión distinta de la adoptada.”
El apartado n.º 3) del Fallo de la Sentencia de 3 de marzo de 2020 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declara lo siguiente:
“3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.”
Este punto, además de estar avalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no escapa al más elemental sentido común. Y no lo olvidemos, como han dicho muchos profesores de derecho, el derecho en gran parte es (o debería ser), sentido común.
LA SENTENCIA DE 10 DE MARZO DE 2016 DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA
La sentencia n.º 85/2016, de 10 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Álava (Id Cendoj: 01059370012016100012) realiza un análisis profundo y detallado sobre el control de transparencia establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en especial en el FJ 5º).
En ese caso se declaró que la entidad financiera no explicó la diferencia entre los distintos índices, ni el comportamiento entre el IRPH y el Euribor, para que el cliente pudiera elegir entre uno y otro con las explicaciones oportunas, puesto que de haberlas habido, jamás hubiera elegido el IRPH.
En la mencionada sentencia, la Audiencia Provincial de Álava declara lo siguiente:
“Y lo que es más importante a nuestro entender, Kutxabank no ofrece al cliente otros índices diferentes como el Euribor para que pudiese optar entre ellos. Es evidente que cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible, más cuando es una cantidad de principal tan importante. Pues bien, estamos seguros que si Kutxabank hubiese explicado la diferencia entre varios índices, y hubiese mostrado gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y otro con las explicaciones oportunas, el actor habría optado por el Euribor más un diferencial. En la sentencia de instancia se explica la diferencia de comportamiento entre el IRPH y el Euribor, a las que nos remitimos para no ser reiterativos (fundamento cuarto sentencia de instancia).
Corresponde a Kutxabank acreditar que explicó al cliente la cláusula tercera bis que contiene el interés variable a partir del primer año, también corresponde a la entidad acreditar que ofreció al cliente otras alternativas, que el índice IRPH no fue la única propuesta, y que dentro del posible abanico el cliente pudo elegir, pero nada de esto ha acreditado”.-
Y esto, a nuestro entender, es lo que fundamentalmente se debe tener en cuenta al realizar el análisis de la cláusula que incluye el IRPH en un préstamo hipotecario celebrado con consumidores, y que la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, no ha tenido en cuenta.
SENTENCIAS RECIENTES DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE CORRIGEN A LA SECCIÓN 15 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sentencia n.º 71/2020, de 4 de febrero, dictada por el Tribunal Supremo (Id Cendoj: 28079110012020100074)
Tramitación en Primera Instancia
Con fecha 9 de abril de 2014 se presentó demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación.
Con fecha 30 de enero de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Barcelona mediante la que se estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo pero sin devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo y sin condenar al pago de las costas al banco.
Tramitación en Segunda Instancia
Catalunya Banc presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada. La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso de apelación del banco y desestimó íntegramente la demanda presentada contra el banco, declarando que la cláusula suelo era válida.
La Sentencia del Tribunal Supremo
Anula la Sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, declara la nulidad de la cláusula suelo y condena al banco a devolver los importes cobrados indebidamente por su aplicación.
Tiempo de duración del procedimiento: 5 años y 10 meses.
Para los valientes que se atrevan a leerlos, dejamos por aquí los motivos por los que el Tribunal Supremo anula la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona:
“1.- El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.
2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.
3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.
Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo). Así como porque la cláusula suelo ya figuraba en la oferta vinculante que se entregó anticipadamente a la prestataria.
5.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).
6.- Y en lo que respecta a la oferta vinculante, sólo se hace mención a un tipo mínimo, mediante una simple mención incluida, sin resalte alguno, entre la multitud de datos que se contienen en dos folios, pero sin aclarar que, sea cual sea la variación del tipo de interés, nunca bajará de esa cifra. Por lo que no se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza.
Por lo que no cabe compartir las conclusiones de la sentencia apelada sobre la superación del control de transparencia. Al contrario, debe afirmarse que la cláusula litigiosa no es transparente.”
Sentencia n.º 528/2019, de 9 de octubre, dictada por el Tribunal Supremo (Id Cendoj: 28079110012019100505)
Tramitación en Primera Instancia
El 3 de septiembre de 2013 se presentó demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación.
El 21 de julio de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil N.º 7 de Barcelona mediante la que se estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo desde abril de 2013, con condena al pago de las costas al banco.
Tramitación en Segunda Instancia
Banco Popular Español presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada. La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso de apelación presentado por el banco y desestimó íntegramente la demanda, declarando que la cláusula suelo era válida.
La Sentencia del Tribunal Supremo
Anula la Sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, declara la nulidad de la cláusula suelo y condena al banco a devolver los importes cobrados indebidamente desde que comenzó a aplicarse la cláusula declarada nula.
Tiempo de duración del procedimiento: 6 años y 1 mes.
El Tribunal Supremo, basa su fundamentación en lo siguiente:
“7.- Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta a decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
“44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información”.
Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos cumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.
Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.
En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado a la demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.
8.- Tampoco consta que hubiera una información individualizada o separada sobre dicha cláusula, ni siquiera en cuanto a la modificación del suelo en la subrogación, pues en las estipulaciones iniciales se incluía dentro de un conjunto de cláusulas en que se introducían una pluralidad de menciones, no solo relativas a los intereses, sino también a bonificaciones, domiciliaciones, etc. Y de la misma manera se reproduce en la novación, si bien con el simple cambio del porcentaje.
9.- En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).”
Sentencia n.º 128/2019, de 4 de marzo, dictada por el Tribunal Supremo (Id Cendoj: 28079110012019100116)
Tramitación en Primera Instancia
Probablemente durante el año 2013 se presentó demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación.
El 10 de octubre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil N.º 7 de Barcelona mediante la que se estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando al pago de las costas al banco.
Tramitación en Segunda Instancia
El banco presentó recurso de apelación contra la sentencia dictada. La Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona estimó el recurso de apelación presentado, declarando la validez de la cláusula suelo.
La Sentencia del Tribunal Supremo
Anula la Sentencia dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona y declara la nulidad de la cláusula suelo.
Tiempo de duración del procedimiento: entre 5 y 6 años aproximadamente.
El Tribunal Supremo, basa su fundamentación en lo siguiente:
“4. Para la sentencia recurrida la información precontractual facilitada a los clientes, a través de los citados correos electrónicos, es suficiente para considerar que los prestatarios fueron suficientemente informados sobre la cláusula suelo.
Esta sala no comparte esta conclusión. Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.
En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza”.
5. Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmarse la sentencia del juzgado de lo mercantil, que es plenamente conforme con la jurisprudencia de esta sala.”
