Desde hace unos meses nuestros clientes nos preguntan sobre la posibilidad de reclamar los gastos de constitución de su préstamo hipotecario (honorarios de Notario, Registrador e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, fundamentalmente). Por este motivo, con el objetivo de ser rigurosos y de que pueda entenderse sin dificultad sobre lo que estamos hablando, haremos referencias a las sentencias más importantes que se han dictado sobre esta materia.
Por otro lado, es importante tener en cuenta que hablamos desde la experiencia de haber conseguido anular esta cláusula en los Tribunales.
Respecto a la posibilidad de recuperar los mencionados gastos, creemos conveniente contestar a las siguientes preguntas:
- ¿Es nueva la posibilidad de reclamar los gastos de constitución del préstamo?
- ¿Cuál es la sentencia más importante?
- ¿Siguen los Tribunales el criterio del Tribunal Supremo?
1. ¿Es nueva la posibilidad de reclamar los gastos de constitución del préstamo?
No. De hecho, la primera sentencia que conocemos que trata sobre esta cuestión fue dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 9 quien resolvió mediante sentencia de fecha 08/09/2008 que fue ratificada en lo que aquí nos ocupa, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en su sentencia de 26 de julio de 2013, Fundamento Jurídico Vigésimo Quinto (página nº 29 de la sentencia), que establece:
“Este tribunal considera que, en efecto, no estamos ante un problema de falta de claridad, dada la vocación omnicomprensiva de la misma. Lo que ocurre, sin embargo, es que se trata de una cláusula abusiva, a tenor de lo previsto en el artículo 89.1 del TRLGDCU, en sus letras “a” (repercusión de gastos) y “c” (pago de tributos), porque no da lugar a distinción alguna entre gastos y tributos que pudieran incumbir a una u otra parte, permitiendo la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa (lo que incluiría los imputables al banco o de los que éste pudiera ser sujeto pasivo en un determinado momento) al consumidor. No se trata de que el banco interprete que a quien le iba a corresponder el pago de tales conceptos (por la lectura que haga de la previsión legal que esté vigente en un determinado momento) sería, en su opinión, siempre al consumidor, sino que el problema estriba en que con el tenor de dicha cláusula los que en algún momento pudieran corresponderle a la entidad bancaria, por naturaleza o disposición normativa, podría cargarlos al cliente. Una condición general de ese calado, que permite el tratamiento del mismo modo de los gastos y tributos que pudieran incumbir al empresario que los que no lo fueran, resulta claramente abusiva”.
2. ¿Cuál es la sentencia más importante?
Desde nuestro punto de vista, la sentencia más importante dictada hasta ahora sobre esta materia es la dictada por el Tribunal Supremo el 23 de diciembre de 2015. En la página nº 27 de esta sentencia, el Tribunal comienza la cláusula que impone al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, concluyendo en la página nº 28, lo siguiente:
“En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).”
3. ¿Siguen los Tribunales el criterio del Tribunal Supremo?
Mayoritariamente, sí.
Existen opiniones contrapuestas en lo que se refiere a quién debe abonar el pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. En efecto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (la competente para conocer sobre materia fiscal) ha señalado que el sujeto pasivo (obligado a abonar el pago) de este impuesto es el prestatario (el consumidor). No obstante, la Sala Primera entiende que al haberse constituido la garantía hipotecaria en beneficio de la entidad financiera, al anularse la cláusula relativa a la constitución del préstamo, se le deben devolver al consumidor también los gastos abonados indebidamente por este concepto.
Hasta ahora, las sentencias de Audiencias Provinciales que conocemos que se hayan pronunciado sobre esta materia son las siguientes:
- Audiencia Provincial de Logroño, sentencia de fecha 16/06/2016. Se anula la cláusula que impone los gastos de constitución del préstamo a cargo de la parte prestataria
- Audiencia Provincial de Málaga, auto de fecha 29/01/2016. Se anula la cláusula que impone los gastos de constitución del préstamo a la parte prestataria
