Es posible anular la cláusula de afianzamiento solidario

Como comentamos en un artículo publicado el pasado 15 de noviembre, el Juzgado nos notificó una sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2018 mediante la que se anulan seis cláusulas abusivas, entre las que se encuentran la cláusula que impone la comisión de apertura, la cláusula de gastos de reclamación de posiciones deudoras, la cláusula que impone todos los gastos del préstamo al consumidor, la cláusula del interés de demora, la cláusula que contiene la renuncia a la notificación de la cesión del crédito y la cláusula que incluye el afianzamiento solidario.

En el programa Buenas Tardes Canarias del día 28 de diciembre de 2018 se recoge una breve intervención de Andrés Roda (minuto 14:30) en relación con la sentencia conseguida y sobre cómo pueden evitarse situaciones de desahucio si se solicita la declaración de nulidad de la cláusula sobre la que tratamos en este artículo.

La sentencia recibida nos alegró especialmente por haberse conseguido declarar la nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario. Y nos alegró porque, cuando una pareja de jóvenes, que no suele tener más patrimonio que su nómina, solicita un préstamo hipotecario, es práctica habitual por parte de las entidades financieras solicitar como garantía adicional hacer constar a familiares o amigos cercanos, como fiadores solidarios.

En la gran mayoría de casos, suelen hacerse constar a padres, hermanos y amigos cercanos por la relación de confianza existente entre ellos. El problema es que a esas personas no se les solía informar adecuadamente de las consecuencias de constituirse en fiadores solidarios, con la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden que luego explicaremos. La información (siempre verbal) que se les daba, era que se trataba de un mero “formalismo”, que no se preocuparan, que no iba a ocurrir nada. Nunca les informaban que, en caso de impago, se les colocaba exactamente en la misma posición que la persona que pedía el préstamo, y que, si el banco lo creía conveniente, podría reclamarles la totalidad de la deuda, poniendo en riesgo todos sus bienes presentes y futuros.

La regulación de la figura de la fianza

La figura de la fianza se recoge en los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil. Es muy importante tener en cuenta que los artículos 1.830 y siguientes del mismo Código incluyen los beneficios de excusión, división y orden, que explicaremos a continuación.

• El beneficio de excusión: se encuentra recogido en el artículo 1.830 del Código Civil, que establece: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor”.

  Esto significa que el fiador puede oponerse a la ejecución de sus bienes, hasta que el ejecutante no haya ejecutado todos los bienes del deudor.

• El beneficio de división: se encuentra regulado en el artículo 1.837 del Código Civil, que establece: “Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.

  El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal”.

  Esto significa que en los casos en que existan dos o más fiadores para una misma deuda, la deuda se deberá dividir según el número de fiadores que concurran.

• El benecifio de orden: se encuentra regulado en el artículo 1.832 del Código Civil, que establece: “Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda”.

  Esto significa que en caso de incumplimiento del deudor principal, el fiador tiene el derecho de oponerse a abonar cualquier cantidad hasta que no se le hayan reclamado los importes debidos al deudor.

¿Cuál es la diferencia entre avalista y fiador?

En el lenguaje coloquial suele confundirse la figura del avalista con la del fiador. Tanto fiador como avalista, son personas que en principio no tienen ninguna relación con el nacimiento de la deuda, pero que podrían responder de su pago en caso de incumplimiento del deudor.

Como hemos comentado anteriormente, la figura del fiador se encuentra regulada en los artículos 1.822 y siguientes del Código Civil, y la diferencia fundamental es que el fiador goza de los beneficios de excusión, división y orden. Sin embargo, la figura del avalista se encuentra regulada en los artículos 35 y siguientes de la Ley Cambiaria y del Cheque, se utiliza en el tráfico de efectos mercantiles y carece de los mencionados beneficios.

¿Cómo anular la cláusula de fiador solidario?

El fundamento esencial para conseguir la anulación de esta cláusula es que al hacerla constar en los préstamos hipotecarios sin informar del alcance de la renuncia de derechos, se incumple el contenido del artículo 86.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (o de la Disposición adicional 1.14 de la derogada Ley de 1984), que determina como abusiva cualquier renuncia o limitación de derechos al consumidor, y el artículo 88.1 del mencionado Real Decreto (Disposición Adicional 1.18 de la Ley de 1984) que establecen que son abusivas las cláusulas que imponen garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el consumidor.

¿Cómo es la cláusula de fiador solidario?

Ejemplo de cláusula de fiador solidario con renuncia a los derechos de excusión, división y orden de IBERCAJA:

Ejemplo de cláusula de fiador solidario con renuncia a los derechos de excusión, división y orden de BANCA CÍVICA: